فصل: فصل الكفاءة في النكاح

 فصل في بيان لفظ الوكيل في عقد النكاح

فيقول وكيل الولي للزوج بنت فلان فإن كان الوكيل للزوج قال الولي زوجت بنتي فلانا فيقول وكيله قبلت نكاحها له فلو لم يقل له فعلى الخلاف السابق إذا قال الزوج قبلت ولم يقل نكاحها ولو قال الولي لوكيل الزوج زوجت بنتي لك فقال قبلت نكاحها لفلان لم ينعقد وإن قال قبلت نكاحها وقع العقد للوكيل ولم ينصرف إلى الموكل بالنية ولو جرى النكاح بين وكيلين فقال وكيل الولي زوجت فلانة فلانا فقال وكيل الزوج قبلت نكاحها لفلان صح وفي البيع يجوز أن يقول البائع لوكيل المشتري بعتك ويقول الوكيل إشتريت وينوي موكله فيقع العقد للموكل وإن لم يسمه وفرقوا بينهما بوجهين أحدهما أن الزوجين كالثمن والمثمن ولا بد من تسميتهما الثاني أن البيع يرد على المال وهو قابل للنقل من شخص إلى شخص والنكاح يرد على البضع وهو لا يقبل النقل ولهذا لو قبل النكاح لزيد بوكالة فأنكرها زيد لم يصح العقد ولو اشترى لزيد فأنكرها صح الشراء للوكل ولو قال وكيل الزوج أولا قبلت نكاح فلانة منك لفلان فقال وكيل الولي زوجتها فلانا جاز فرع إذا قبل الأب النكاح لإبنه بالولاية فليقل الولي زوجت فلانة بابنك فيقول الأب قبلت نكاحها لإبني‏.‏

فرع كانت بنته مزوجة أو معتدة فقال إذا طلقت أو انقضت عدتها وكلتك بتزويجها فقولان كما لو قال إذا مضت سنة فقد وكلتك بتزويجها وهذا تفريع على أنه لو قال وكلتك بتزويجها إذا طلقها يصح كقوله زوجها إذا مضت سنة وفي وجه لا يصح هذا التوكيل وقد سبق بيانهما في الوكالة‏.‏

فرع لا يشترط في التوكيل بالتزويج ذكر المهر لكن لو سمى قدرا يصح التزويج بدونه كما لو قال زوجها في يوم كذا أو مكان فخالف الوكيل لا يصح ولو أطلق التوكيل فزوج الوكيل بدون مهر المثل أو لم يتعرض للمهر أو نفاه ففيه خلاف نذكره في آخر الباب الثاني من كتاب الصداق إن شاء الله تعالى ولو وكله بقبول نكاح امرأة وسمى مهرا لم يصح القبول بما زاد عليه وإن لم يسم فليقبل نكاح امرأة تكافئه مهر المثل أو أقل فإن تزوج له من لا تكافئه لم يصح‏.‏

وقيل إن قبل بأكثر من مهر المثل أو بغير نقد البلد أو يعين من أعيان مال الموكل أو من مال نفسه فوجهان أحدهما يصح النكاح وعلى الموكل مهر المثل من نقد البلد والثاني لا يصح كالبيع هكذا فصل المسألة البغوي ولك أن تتوقف في موضعين أحدهما تصحيح إطلاق التوكيل في قبول نكاح إمرأة لأنه لو وكله في شراء عبد اشترط بيان نوعه وتفصيله فالإشتراط هنا أولى‏.‏

الثاني حكمه ببطلان قبول من لا تكافئه لأنا سنذكر أن للولي أن يزوج الصغير من لا تكافئه وإذا جاز للولي فكذا للوكيل عند إطلاق التوكيل قلت هذا الإعتراض الثاني فاسد كما لو اشترى الوكيل معيبا بخلاف قوة ولاية الأب وفي الإعتراض الأول أيضاً نظر والراجح المختار ما ذكره البغوي والله أعلم‏.‏

فرع قال أقبل لي نكاح فلانة على عبدك هذا ففعل صح النكاح وفي العبد وجهان‏.‏

أحدهما لا تملكه المرأة بل على العبد مهر المثل والثاني تملكه وهل هو قرض أم هبة وجهان الطرف السادس فيما يلزم الولي فإن كان مجبرا فقد ذكرنا أن عليه الإجابة إلى التزويج إذا طلبت ويلزمه تزويج المجنونة والمجنون عند الحاجة بظهور أمارات التوقان أو بتوقع الشفاء عند إشارة الأطباء ولا يلزمه تزويج ولديه الصغير والصغيرة لعدم الحاجة فلو ظهرت الغبطة في تزويجهما ففي الوجوب احتمال للإمام كما إذا طلب ماله بزيادة يجب البيع والوجوب في الصغير أبعد للزوم المؤن أما غير المجبر فإن تعين كأخ واحد لزمه الإجابة إذا طلبت كالمجبر ويجيء فيه الخلاف المذكور هناك وإن لم يتعين كإخوة فطلبت من بعضهم وجبت على لأصح ولو عضل الواحد أو الجمع زوج السلطان كما سبق‏.‏

 فصل إذا قبل الأب للصغير أو المجنون نكاحا

بصداق من مال الإبن كان عينا فذاك ولا تعلق له بالأب وإن كاق دينا فقولان القديم أن الأب يكون ضامنا للمهر بالعقد والجديد لا يكون ضامنا إلا أن يضمن صريحا كما لو اشترى لطفله شيئاً فإن كان الثمن عليه لا على الأب قال ابن كج القولان فيما إذا أطلق فإن شرطه على الإبن فعلى الإبن قطعاً ثم قال العراقيون وعامة الأصحاب القولان إذا لم يكن للإبن مال فإن كان فالأب غير ضامن قطعاً وقيل بطرد القولين فإن قلنا بالجديد فتبرع بالأداء لم يرجع وكذا الأجنبي وإن ضمن صريحا وغرم فقصد الرجوع هنا بمنزلة إذن المضمون عنه فإن ضمن بقصد الرجوع وغرم بقصد الرجوع رجع وإلا فعلى الخلاف المذكور في الضمان بغير الإذن وإن ضمن بشرط براءة الأصيل قال القاضي حسين إن لم نصحح الضمان بشرط براءة الأصيل فهذا ضمان فاسد شرط في الصداق وقد سبق ذكر قولين في أن شرط الضمان الفاسد أو الرهن الفاسد في عقد هل يفسد العقد وإن صححنا الضمان بشرط براءة الأصيل فالشرط هنا فاسد لأنه لا دين في ذمة المعقود له وإذا فسد الشرط ففي فساد الضمان وجهان سبقا في الضمان فإن قلنا بالقديم فغرم قال القاضي حسين والشيخ أبو علي لايرجع على الإبن لأنه غرم بالشرع كما لا ترجع العاقلة على الجاني واعترض الإمام فقال المطالبة متوجهة على الإبن بخلاف الجاني فعلى هذا يرجع إن قصد الرجوع عند الأداء وبهذا قطع البغوي ولو شرط الأب أن لا يكون ضامنا فعن القاضي أنه يبطل العقد على القديم قال الإمام وهذا وهم من الناقلين عنه فإن النكاح لا يفسد بمثل ذلك ولعله قال يبطل الشرط ويلزم الضمان‏.‏

 فصل يجب على الولي حفظ مال الصبي

وصونه عن أسباب التلف وعليه استنماؤه قدر ما لا تأكل النفقة والمؤن المال إن أمكن ذلك ولا تلزمه المبالغة في الإستنماء وطلب النهاية وإذا طلب متاعه بأكثر من ثمنه لزمه بيعه ولو كان شيء يباع بأقل من ثمنه وللطفل مال لزمه شراؤه إذا لم يرغب فيه لنفسه هكذا أطلقه الإمام والغزالي في الطرفين ويجب أن يتقيد ذلك بشرط الغبطة بل بالأموال المعدة للتجارة أما ما يحتاج إلى عينه فلا سبيل إلى بيعه وإن ظهر طالب بالزيادة وكذا العقار الذي يحصل منه كفايته وكذا في طرف الشراء قد يؤخذ الشىء رخيصا لكنه عرضة للتلف ولا يتيسر بيعه لقلة الراغبين فيه فيصير كلا على مالكه‏.‏

قلت هذا الذي قاله الرافعي هو الصواب ولا يغتر بما خالفه والله أعلم‏.‏

فرع إذا تضجر الأب بحفظ مال الطفل والتصرف فيه رفع الأمر إلى لينصب قيما بأجرة وله أن ينصب بنفسه ذكره الإمام ولو طلب من القاضي أن يثبت له أجرة على عمله فالذي يوافق كلام الجمهور أنه لا يجيبه إليه غنيا كان أو فقيرا إلا أنه إذا كان فقيرا ينقطع عن كسبه فله أن يأكل منه بالمعروف كما سبق في الحجر وذكر الإمام أن هذا هو الظاهر قال ويجوز أن يقال يثبت له أجرة لأن له أن يستأجر فجاز له طلبها لنفسه وبهذا الإحتمال قطع الغزالي وعلى هذا لا بد من تقدير القاضي وليس له الإستقلال به وهذا إذا لم يكن هناك متبرع بالحفظ والعمل‏.‏

فإن وجد متبرع وطلب الأب الأجرة فقد أشار الإمام إلى وجهين أيضاً الصحيح أنه لا يثبتها له الطرف السابع في خصال الكفاءة إحداها التنقي من العيوب المثبتة للخيار واستثنى البغوي منها التعنين وقال لا يتحقق فلا ينظر إليه وفي تعليق الشيخ أبي حامد وغيره التسوية بين التعنين وغيره وإطلاق الجمهور يوافقه فمن به عيب ليس كفءا لسليمة منه وكذا إن كان بها ذلك العيب لكن ما به أفحش أو أكثر فليس بكفء فإن تساويا أو كان ما بها أكثر فوجهان بناء على ثبوت الخيار في هذه الحالة ويجريان لو كان مجبوبا وهي رتقاء وزاد الروياني على العيوب المثبتة للخيار العيوب المنفرة كالعمى والقطع وتشوه الصورة وقال هي تمنع الكفاءة عندي وبه قال بعض الأصحاب واختاره الصيمري الثانية الحرية فلا يكون رقيق كفئا لحرة أصلية ولا عتيقة ولا عتيق لأصلية ولا من مس الرق أحد آبائه لمن لم يمس أحدا من آبائها ولا من مس أبا أقرب في نسبه لمن مس أبا أبعد من نسبها ويشبه أن يكون الرق في الأمهات مؤثراً ولذلك تعلق به الولاء قلت المفهوم من كلام الأصحاب أن الرق في الأمهات لا يؤثر كما سيأتي في النسب إن شاء الله تعالى وقد صرح بهذا صاحب البيان فقال من ولدته رقيقة كفء لمن ولدته عربية لأنه يتبع الأب في النسب والله أعلم‏.‏

الثالثة النسب فالعجمي ليس كفءا للعربية ولا غير القرشي للقرشية ولا غير الهاشمي المطلبي للهاشمية أو المصلبية وبنو هاشم وبنو المطلب أكفاء وحكي وجه أن قريشا بعضهم أكفاء بعض ويعتبر النسب في العجم كالعرب وقال القفال والشيخ أبو عاصم لا يعتبر لأنهم لا يعتنون بحفظها وتدوينها والأول أصح ومقتضاه الإعتبار فيمن سوى قريش من العرب أيضاً لكن ذكر ذاكرون أنهم أكفاء قلت مقتضى كلام الأكثرين أن غير قريش من العرب بعضهم أكفاء بعض كما صرح به هؤلاء الجماعة وذكر الشيخ إبرهيم المروذي أن غير كنانة ليسوا أكفاء لكنانة ومما يتعلق بهذا ما حكاه في البيان عن الصيمري أنه قال موالي قريش أكفاء لقريش وكذا موالي كل قبيلة أكفاء لها قال وجمهور الأصحاب على أنهم ليسوا بأكفاء وهو الصحيح والله أعلم‏.‏

فرع الإعتبار في النسب بالأب فمن أبوه عجمي وأمه عربية ليس بكفء لمن أبوها عربي وأمها عجمية الرابعة الدين والصلاح فمن أسلم بنفسه ليس كفءا لمن لها أبوان أو ثلاثة في الإسلام وقيل كفء وقيل لا ينظر إلا إلى الأب الأول والثاني فمن له أبوان في الإسلام كفء لمن لها عشرة آباء في الإسلام والأول أصح والفاسق ليس بكفء للعفيفة ولا تعتبر الشهرة بل من لا يشهر بالصلاح كفء للمشهورة به وإذا لم يكن الفاسق كفءا للعفيفة فالمبتدع أولى أن لا يكون كفءا للنسيبة وقد نص عليه الروياني رحمه الله الخامسة الحرفة فأصحاب الحرف الدنية ليسوا أكفاء لغيرهم فالكناس والحجام وقيم الحمام والحارس والراعي ونحوهم لا يكافؤون بنت الخياط والخياط لا يكافىء بنت تاجر أو بزاز ولا المحترف بنت القاضي والعالم وذكر في الحلية أنه تراعى العادة في الحرف والصنائع لأن في بعض البلاد التجارة أولى من الزراعة وفي بعضها بالعكس‏.‏

فرع الحرفة الدنية في الآباء والإشتهار بالفسق مما يعير به الولد فيشبه من أبوها عدل كما ذكرنا فيمن أسلم بنفسه مع من أبوها مسلم والحق أن يجعل النظر في حق الآباء دينا وسيرة وحرفة من حيز النسب فإن مفاخر الآباء ومثالبهم هي التي يدور عليها أمر النسب وهذا يؤكد إعتبار النسب في العجم ويقتضي أن لا تطلق الكفاءة بين غير قريش من العرب السادسة اليسار على وجه والأصح أنه غير معتبر فإن اعتبرناه فوجهان أحدهما أن المعتبر يسار بقدر المهر والنفقة فإذا أيسر به فهو كفء لصاحبه الألوف وأصحهما لا يكفي ذلك بل الناس أصناف غني وفقير ومتوسط وكل صنف خكفاء وإن اختلفت المراتب وفي فتاوى القاضي حسين أنه لو زوج بنته البكر بمهر مثلها رجلا معسرا بغير رضاها لم يصح النكاح على المذهب لأنه بخس حقها كتزويجها بغير كفء‏.‏

ليس من الخصال المعتبرة في الكفاءة الجمال ونقيضه لكن ذكر أن الشيخ لا يكون كفئا للشابة على الأصح وأن الجاهل ليس كفءا للعالمة وهذا فتح باب واسع‏.‏

قلت الصحيح خلاف ما قاله الروياني قال أصحابنا وليس البخل والكرم والطول والقصر معتبراً

قال الصيمري واعتبر قوم البلد فقالوا ساكن مكة والمدينة والبصرة والكوفة ليس كفئا لساكن الجبال قال وهذا ليس بشىء والله أعلم‏.‏

فرع مقتضى كلام الجمهور أن خصال الكفاءة لا تقابل بعضها ببعض وقد صرح به البغوي وأبو الفرج السرخسي حتى لا تزوج سليمة من العيوب دنية بمعيب نسيب ولا حرة فاسقة بعبد عفيف ولا عربية فاسقة بعجمي عفيف ولا رقيقة عفيفة بحر فاسق وتكفي صفة النقص في المنع وفصل الإمام فقال السلامة من العيوب لا تقابل بسائر فضائل الزوج وكذا الحروة وكذا النسب وفي انجبار دناءة نسبه بعفته الظاهرة وجهان أصحهما المنع قال والتنقي من الحرف الدنية يقابله الصلاح وفاقا والصلاح إن اعتبرناه يقابل بكل خصلة والأمة العربية بالحر العجمي على هذا الخلاف فرع قال الإمام والغزالي لا اعتبار بالإنتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة الذي قالاه لا يساعده كلام النقلة وقد قال المتولي للعجم عرف في الكفاءة فيعتبر عرفهم واعلم أن صاحب الشامل نقل قولا عن كتاب البويطي أن الكفاءة في الدين وحده والمشهور ما سبق‏.‏

 فصل الكفاءة في النكاح

حق المرأة والولي واحدا كان أو جماعة مستوين في درجة فإن زوجها بغير كفء وليها المنفرد برضاها أو أحد الأولياء برضاها ورضى الباقين صح النكاح فالكفاءة ليست شرطا للصحة وإذا زوجها الولي الأقرب بغير كفء برضاها لم يكن للأبعد الإعتراض فلو كان الذي يلي أمرها السلطان فهل له تزويجها بغير كفء إذا طلبته قولان أو وجهان أصحهما المنع لأنه كالنائب فلا يترك الحظ ولو زوجها أحد الأولياء بغير كفء برضاها دون رضى الباقين لم يصح على المذهب وفي قول يصح ولهم الخيار في فسخه وقيل يصح قطعاً وقيل لا يصح قطعاً وإن زوجها أحدهم أو كلهم بغير رضاها وكانت قد أذنت في التزويج مطلقا وقلنا لا يشترط تعيين الزوج أو زوج الأب أو الجد البكر الصغيرة أو البالغة بغير كفء بغير إذنها لم يصح على المذهب وقيل يصح وقيل إن علم الولي عدم الكفاءة فالنكاح باطل وإلا فصحيح‏.‏

وإذا صححنا فللمرأة الخيار إن كانت بالغة وإن كانت صغيرة فإذا بلغت تخيرت وحكى الإمام وجها أنها لا تتخير وعليها الرضى بعقد الأب وهل للولي الخيار في صغرها وجهان ورواهما القاضي أبو الطيب قولين أحدهما نعم كما لو اشترى للصغير معيبا والثاني لا لأنه خيار شهوة وهذا الخلاف فيما ذكره الحناطي والبغوي ورآه الإمام مخصوص بما إذا جهل الولي حال الزوج فإن علم فلا خيار له وطرده ابن كج وآخرون في حالتي العلم والجهل وقالوا ليس هو عاقدا لنفسه حتى يؤاخذ بعلمه‏.‏

فرع في فتاوى البغوي أنها لو أقرت بنكاح لغير كفء فلا اعتراض لأنه ليس بإنشاء عقد ولا يقبل قوله ما رضيت كما لو أقرت بالنكاح وأنكر الولي لا يقبل إنكاره قال ولو زوجت بوكالة ثم أنكر الولي التوكيل والمرأة ساكتة فالقول قول الولي فلو أقرت بالنكاح قبل قولها‏.‏

فرع إذا زوج الأب ابنه الصغير بمن لا تكافئه نظر فإن كانت بعيب يثبت الخيار ففي صحة النكاح الخلاف السابق في تزويج الصغيرة بغير كفء والمذهب أنه يصح وقيل لا يصح إنكاحه الرتقاء والقرناء قطعاً لأنه بذل مال في بضع لا ينفع بخلاف تزويج الصغيرة بمجبوب وإن زوجه أمة لم يصح لأنه لا يخاف العنت وإن زوجه بمن لا تكافئه بجهة أخرى صح على الأصح إذ لا عار على الرجل في استفراش من دونه فإن صححنا فالتفريع كما سبق في الصغيرة وإن زوجه عمياء أو عجوزا أو مفقودة بعض الأطراف فوجهان ويجب أن يكون في تزويج الصغيرة بالأعمى والأقطع والشيخ الهم الوجهان وإن زوج المجنون أمة جاز إن كان معسرا وخشي عليه العنت وفي وجه لا يجوز لأنه لا يخشى عليه وطء يوجب حدا أو إثما وهو ضعيف وإن كان النقص بسبب آخر فعلى ما ذكرنا في الصغيرة‏.‏

فرع زوج بنته بخنثى قد بان رجلا أو ابنه بخنثى قد بان أثبتنا الخيار بهذا السبب فالخنثى كالمجنون والمجنونة وإلا فكالأعمى قلت الخصي كالخنثى في هذا قال البغوي وكذا لو أذنت البالغة في التزويج مطلقا فزوجها بخصي أو خنثى و الله أعلم‏.‏

فرع للسيد أن يزوج أمته برقيق ودنيء النسب ولا يزوجها من به يثبت الخيار ولا من لا يكافئها بسبب آخر فإن خالف فهل يبطل النكاح أم يصح ولها الخيار فيه مثل الخلاف السابق وفي وجه ضعيف يصح بلا خيار ولو زوجها بمعيب برضاها لم يكن لها الإمتناع من تمكينه وله بيعها ممن به بعض تلك العيوب وهل لها الإمتناع من تمكينه وجهان‏.‏

قلت قال المتولي أصحهما يلزمها التمكين ومما يتعلق بالفصل لو زوجها بعض الأولياء بكفء بدون مهر المثل برضاها دون رضى بقية الأولياء صح قطعاً إذ لا حق لهم في المهر ولا عار ولو طلبت التزويج برجل وادعت كفاءته وقال الولي ليس بكفء رفع إلى القاضي فإن ثبتت كفاءته ألزمه تزويجها فإن امتنع زوجها القاضي به وإن لم تثبت لم يلزمه تزويجها به قال البغوي ولو زوجها واحد برضاها ورضى الباقين بغير كفء فاختلعت منه ثم زوجها أحدهم به برضاها دون إذن الباقين فقيل يصح قطعاً لأنهم رضوا به أولا وقيل على الخلاف لأنه عقد جديد ولو امتنعوا فلهم ذلك بلا خلاف قال ولو استأذن الأب البكر البالغة في التزويج بغير كفء فسكتت فهل يصح قطعاً أم يكون على الخلاف فيه طريقان والمذهب الصحة وقد سبقت المسألة في أول الباب قال الشافعي رحمه الله في الإملاء لو زوج أخته فمات الزوج فادعى وارثه أن الأخ زوجها بغير رضاها وأنها لا ترث فقالت زوجني برضاي فالقول قولها وترث قال في الإملاء وإن قال رجل هذه زوجتي فسكتت فمات ورثته وإن ماتت لم يرثها لأن إقراره يقبل عليه دونها ولو أقرت بزوجية رجل فسكت فماتت ورثها وإن مات لم ترثه و الله أعلم‏.‏

الطرف الثامن في اجتماع الأولياء فإذا اجتمعوا في درجة كالأخوة والأعمام وبنيهم استحب أن يزوجها أفضلهم بالفقه أو الورع وأسنهم برضى الباقين لأن هذا أجمع للمصلحة ولو تعارضت هذه الخصال قدم الأفقه ثم الأورع ثم الأسن ولو زوج غير الأسن والأفضل برضاها بكفء صح ولا اعتراض للباقين ولو تنازعوا وقال كل أنا أزوج نظر إن تعدد الخاطب فالتزويج ممن ترضاه المرأة فإن رضيتهما جميعاً نظر القاضي في الأصلح وأمر بتزويجه كذا ذكره البغوي وغيره وإن اتحد الخاطب وتزاحموا على العقد أقرع بينهم فمن خرجت قرعته زوجها فإن بادر غيره فزوجها صح على الأصح وقيل لا يصح فعلى هذا هل يختص هذا الوجه بما إذا اقترعوا من غير ارتفاع إلى مجلس القاضي أم يختص بقرعة ينشئها القاضي فيه تردد للإمام هذا كله إذا أذنت لكل واحد على الإنفراد أو قالت أذنت في فلان فمن شاء من أوليائي فليزوجني به ولو قالت زوجوني اشترط اجتماعهم على الأصح ولو قالت رضيت أن أزوج أو رضيت بفلان زوجا فوجهان أحدهما ليس لأحد تزويجها لأنها لم تأذن لجميعهم إذنا عاما ولا خاطبت واحدا فصار كقولها رضيت أن يباع مالي وأصحهما يصح ولكل واحد تزويجها لأنهم متعينون شرعا والشرط رضاها وقد وجد فعلى هذا لو عينت بعد ذلك واحدا ففي انعزال الباقين وجهان وقطع في الرقم بالإنعزال وقطع البغوي بخلافه‏.‏

 فصل إذا أذنت لأحد الوليين أن يزوجها

بزيد وللآخر أن يزوجها بعمرو وأطلقت الإذن وصححناه فزوج واحد زيدا وآخر عمرا أو وكل الولي المجبر رجلا فزوجها الولي زيدا والوكيل عمرا أو وكل رجلين فزوج أحدهما زيدا والآخر عمرا فللمسألة خمس صور إحداها أن يسبق أحد النكاحين ونعلمه فهو الصحيح والثاني باطل سواء دخل الثاني أم لا وإنما يعلم السبق بالبينة أو التصادق الثانية أن يقعا معا فباطلان ولو اتحد الخاطب وأوجب كل واحد من الوليين النكاح له معا صح على الصحيح ويتقوى كل واحد من الإيجابين بالآخر وحكى العبادي عن القاضي وغيره أنه لا يصح لأنه ليس أحدهما أولى بالإعتبار فتدافعا الثالثة إذا لم يعلم السبق والمعية وأمكنا فباطلان لأن الأصل عدم الصحة كذا أطلقه الجمهور ونقل الإمام وغيره وجها أنه لا بد من إنشاء فسخ لاحتمال السبق الرابعة أن يسبق واحد معين ثم يخفى فيتوقف حتى يبين ولا يجوز لواحد منهما الإستمتاع بها ولا لثالث نكاحها إلا أن يطلقاها أو يموتا أو يطلق أحدهما أو يموت الآخر قلت ولا بد من انقضاء عدتها بعد موت آخرهما و الله أعلم‏.‏

الخامسة إذا علم سبق أحدهما ولم يعلم عينه فباطلان على المنصوص وهو المذهب كما لو احتمل السبق والمعية لتعذر الإمضاء وقيل قولان أحدهما هذا والثاني مخرج من الجمعين في مثل هذه الصورة أنه يتوقف كما في الصورة الرابعة فعلى المذهب هل يبطلان بلا فسخ أم لا بد من إنشاء فسخ فيه الخلاف السابق في الصورة الثالثة فإن شرطنا الإنشاء ففيمن يفسخ أوجه أصحها الحاكم أو المحكم إن جوزنا التحكيم والثاني للمرأة الفسخ بغير مراجعة الحاكم والثالث للزوجين الفسخ أيضاً وحيث أبطلنا النكاحين فلا مهر إلا أن يوجد دخول فيجب مهر المثل وإذا أبطلنا عند احتمال السبق والمعية وفيما إذا سبق أحدهما ولم يعلم فهل يبطل ظاهرا وباطنا أم ظاهرا فقط وجهان فعلى الأول لو ظهر وتعين السابق بعد فلا زوجية ولو نكحت ثالثا فهي زوجة الثالث وإن قلنا بالثاني فالحكم بخلافه قلت ينبغي أن يقال الأصح أنه إن جرى فسخ من الحاكم انفسخ أيضاً باطنا وإلا فلا و الله أعلم‏.‏

فرع إذا قلنا بالتوقف فمات أحدهما وقفنا من تركته ميراث زوجه ولو ماتت وقفنا ميراث زوج بينهما حتى يصطلحا أو يبين الحال وفي وجوب نفقتها في مدة التوقف ومدة الحبس قبل الفسخ إذا قلنا به وجهان أحدهما لا لعدم التمكين والأصل البراءة والثاني نعم لصورة العقد وعدم النشوز مع حبسها والأول أصح عند الإمام وبالثاني قطع ابن كج فإن أوجبنا وزعت عليهما فإن تعين السابق رجع الآخر عليه بما أنفق قال أبو عاصم ويحتمل أن يقال إنما يرجع إذا أنفق بغير إذن الحاكم وبهذا قطع ابن كج وأما المهر فلا يطالب به واحد منهما‏.‏

فرع جميع ما سبق هو فيما إذا تصادقوا في كيفية جريان العقد أما إذا تنازعوا وادعى كل زوج سبقه وأنها زوجته فينظر إن لم يدعيا عليها لم يعتبر قولهما ولا تسمع دعوى أحدهما على الآخر ولا يحلف أحدهما الآخر هكذا قاله الجمهور وقال الصيدلاني والعبادي في الرقم يحلفان فلعله يظهر الحق قال الإمام هذا لا مجال له إن زعما علم المرأة بالحال بل تراجع هي فإن اعترفا بأنها لم تعلم فهو محتمل وينقدح في البداءة تخيير القاضي أو الإقراع فإن حلفا أو نكلا فهو كما لو اعترفا بالإشكال وإن حلف أحدهما فقط قضي له وإن ادعيا على المرأة فذاك ضربان أحدهما أن يدعيا علمها بالسبق فإن كانت الصيغة إنها تعلم سبق أحد النكاحين لم تسمع الدعوى للجهل وإن قال كل واحد هي تعلم أن نكاحي سابق فقال صاحب التقريب والشيخ أبو محمد وغيرهما يبنى على القولين في إقرار المرأة بالنكاح هل يقبل فإن لم يقبل لم تسمع الدعوى إذ لا فائدة وإن قلنا تقبل وهو الأظفر سمعت وحينئذ إما أن تنكر وإما أن تقر الحالة الأولى أن تنكر العلم بالسبق فتحلف عليه وهل يكفي لهما يمين واحدة أم يجب يمينان قال البغوي يمينان وقال القفال إن حضرا وادعيا حلفت يمينا وهو مقتضى كلام ابن كج وقال الإمام إن حضرا ورضيا بيمين كفت وإن حلفها أحدهما ثم حضر الآخر فهل له تحليفها وجهان لأن القضية واحدة ونفي العلم بالسبق يشملهما فإذا حلفت كما ينبغي فقيل لا تحالف بين الزوجين وقد أفضى الأمر إلى الإشكال وضعفه الإمام وقال إنما حلفت على نفي العلم بالسبق ولم تنكر جريان أحد العقدين على الصحة فيبقى التداعي والتحالف بينهما والذي أنكرناه ابتداء التحالف من غير ربط الدعوى بها وبهذا قطع الغزالي وإن نكلت هي رددنا اليمين عليهما فإن حلفا أو نكلا جاء الإشكال وإلا فيقضى للحالف وإذا حلفا ونكلا فلا شيء لهما عليها وفي كتاب الحناطي وجه أنهما إذا حلفا واندفع النكاحان فلكل واحد عليها مهر المثل وهو ضعيف ويمينها حلفت أو نكلت تكون على البت دون نفي العلم ولا حاجة إلى التعرض لعلمها الحالة الثانية أن تقر لأحدهما بالسبق فيثبت النكاح له وفي سماع دعوى الثاني عليها وتحليفها قولان بناء على أنها لو أقرت للثاني بعد إقرارها للأول هل تغرم للثاني وفيه القولان السابقان في الإقرار لعمرو بدار أقر بها لزيد أولا فإن قلنا تغرم سمعت الدعوى وحلفها وإلا فقولان بناء على أن يمين المدعي بعد نكول المدعى عليه كإقرار المدعى عليه أو كبينة يقيمها المدعي وفيه قولان أظهرهما كالإقرار فعلى هذا لا تسمع دعواها لأن غايتها أن تقر أويحلف هو بعد نكولها وهو كإقرارها ولا فائدة فيه على هذا القول وإن قلنا كالبينة فله أن يدعي ويحلفها فإن حلفت سقطت دعواه وإن نكل ردت اليمين عليه فإن نكل فكذلك وإن حلف بني على أن اليمين المردودة كالإقرار أم كالبينة إن قلنا كالإقرار فوجهان أحدهما يندفع النكاحان لتساويهما في أن مع كل واحد إقرارا وحكي هذا عن نصه في القديم وأصحهما إستدامة النكاح للأول ولا يرتفع بنكولها المحتمل للتورع فيصير كما لو أقرت للأول ثم للثاني وإن قلنا كالبينة فقيل يحكم بالنكاح للثاني لأن البينة تقدم على الإقرار وبهذا قطع في المهذب وقال الصيدلاني وآخرون الصحيح إستدامة النكاح للأول لأن اليمين المردودة إنما تجعل كالبينة في حق الحالف والناكل لا في حق غيرهما وإذا اختصرت قلت هل يندفع النكاحان أم تسلم للأول أم للأاني فيه أوجه إن سلمت للأول غرمت للثاني وحيث تغرم نغرمها ما يغرم شهود الطلاق إذا رجعوا وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى‏.‏

فرع لو كانت خرساء أو خرست بعد التزويج فأقرت بالإشارة بسبق أحدهما لزمها الإقرار وإلا فلا يمين عليها والحال حال الإشكال حكي هذا عن نصه‏.‏

حلفت لأحدهما لا تعلم سبقه لا تكون مقرة للآخر ولو لم يسبق كانت مقرة للآخر كذا قاله الإمام والبغوي والمراد إذا جرى ذلك بعد إقرارها بسبق أحدهما وإلا فيجوز أن يقعا معا فلا تكون مقرة بسبق الآخر‏.‏

الضرب الثاني أن يدعيا عليها زوجية مطلقة ولا يتعرضا لسبق ولا لعلمها به فهذا يبنى على أن دعوى النكاح هل يشترط فيها التفصيل وذكر الشروط وبيانه في كتاب الدعوى والبينات فإن سمعنا دعوى النكاح مطلقة أو فصلا القدر المحتاج إليه ولم يتعرضا للسبق لزمها الجواب الحازم ولا يكفيها نفي العلم بالسابق لكنها إذا لم تعلم فلها الجواب الجازم والحلف أنها ليست زوجته وهذا كما إذا ادعى على رجل أن أباه أتلف كذا وطلب غرمه من التركة حلف الوارث أنه لا يعلم أن أباه أتلف ولو ادعى أن عليه تسليم كذا من التركة حلف أنه لا يلزمه التسليم وعدم العلم يجوز له الحلف الجازم‏.‏

فرع هذا كله إذا كانت الدعوى على المرأة فإن ادعيا على الولي فإن لم يكن مجبرا لم تسمع الدعوى لأن إقراره لا يقبل وإن كان مجبرا فوجهان أحدهما كذلك لأنه كالوكيل وأصحهما تسمع لأن إقراره مقبول ومن قبل إقراره توجهت عليه الدعوى واليمين فعلى هذا إن كانت صغيرة حلف الأب وإن كانت كبيرة فوجهان أحدهما لا يحلف للقدرة على تحليفها وأصحهما يحلف ثم إن حلف الأب فللمدعي أن يحلف البنت أيضاً فإن نكلت حلف اليمين المردودة وثبت نكاحه وفي التهذيب أن المرأة إذا كانت بالغة بكرا أو ثيبا فالدعوى عليها‏.‏

 الباب الخامس في المولى عليه

الأسباب المقتضية لنصب الولي خمسة الصغر والأنوثة والجنون والسفه والرق وقد سبق حكم الأولين السبب الثالث الجنون فإن كان المجنون كبيرا لم يزوج لغير حاجة ويزوج للحاجة وذلك بأن تظهر رغبته فيهن بدورانه حولهن وتعلقه بهن ونحو ذلك أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده ولا يجد في محارمه من يحصل هذا وتكون مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية أو بأن يتوقع شفاؤه بالنكاح وإذا جاز تزويجه تولاه الأب ثم الجد ثم السلطان دون سائر العصبات كولاية المال وإن كان المجنون صغيراً لم يصح تزويجه على الصحيح‏.‏

وقيل يزوجه الأب أو الجد وطرد الشيخ أبو محمد الوجهين في الصغير العاقل الممسوح ومتى جاز تزويج المجنون لم يزوج إلا إمرأة واحدة والمخبل كالمجنون في النكاح وهو الذي في عقله خلل وفي أعضائه استرخاء ولا حاجة به إلى النكاح غالبا ويجوز أن يزوج الصغير العاقل أربعا قلت وفي الإبانة وجه أنه لا يجوز تزويجه أصلا وزعم أنه الأصح وهو غلط ثم إنما يزوج الصغير العاقل الأب والجد ولا يصح تزويج الوصي والقاضي لعدم الحاجة وانتفاء كمال الشفقة هذا هو الصواب الذي عليه في البويطي وصرح به الجمهور وقال في البيان يجوز للوصي والحاكم كالأب وليس بشىء و الله أعلم‏.‏

فرع في المجنونة أوجه الصحيح أن الأب والجد عند عدمه يزوجانها سواء كانت صغيرة أو كبيرة بكرا أم ثيبا والثاني لا يستقلان بتزويج الكبيرة الثيب بل يشترط إذن السلطان بدلا عن إذنها والثالث لا يزوج الثيب الصغيرة كما لو كانت عاقلة والفرق على الصحيح أن البلوغ غاية تنتظر ثم لا يشترط في تزويجها ظهور الحاجة بل يكفي ظهور المصلحة بخلاف المجنون لأن نكاحها يفيد المهر والنفقة ويغرم المجنون وسواء التي بلغت مجنونة ومن بلغت عاقلة ثم جنت بناء على أن من بلغ عاقلا ثم جن فولاية ماله لأبيه وهو الأصح وإن قلنا إنها للسلطان فكذا التزويج وأما المجنونة التي لا أب لها ولا جد فإن كانت صغيرة لم تزوج إذ لا إجبار لغير الأب والجد ولا حاجة لها في الحال وإن كانت بالغة ففيمن يزوجها وجهان أحدهما القريب كالأخ والعم لكن لا ينفرد به بل يشترط إذن السلطان مقام إذنها فإن امتنع القريب زوجها السلطان كما لو عضلها وأصحهما يزوجها السلطان كما يلي مالها لكن يراجع أقاربها لأنهم أعرف بمصلحتها وتطييبا لقلوبهم وهذه المراجعة واجبة أم مستحبة وجهان صحح البغوي الوجوب وضعفه الإمام فإن أوجبنا المشاورة فلم يشيروا بشىء استقل السلطان ويجري الوجهان في وجوب المشاورة في تزويج المجنون ثم من ولي نكاحها من السلطان أو القريب يزوج عند ظهور الحاجة بأن تظهر علامات غلبة شهوتها أو يقول أهل الطب يرجى بتزويجها الشفاء أما إذا لم تظهر وأراد التزويج لكفاية النفقة أو لمصلحة أخرى فهل يجوز كما يجوز للأب بمجرد المصلحة أم لا لأن تزويجها يقع إجبارا وليس هو لغير الأب والجد فيه وجهان أصحهما الثاني قال الإمام واتفق الأصحاب على الإكتفاء بالمصلحة في تزويج الأب والجد‏.‏

فرع البالغ المنقطع جنونه لا يصح تزويجه حتى يفيق فيأذن ويشترط فلو عاد الجنون قبل العقد بطل الإذن كما تبطل الوكالة بالجنون وهكذا الثيب المنقطع جنونها وأما المغلوب على عقله بمرض فتنتظر إفاقته فإن لم تتوقع إفاقته فكالمجنون السبب الرابع السفه فالمحجور عليه لسفه لا يستقل بالتزوج بل يراجع الولي ليأذن أو يزوجه فإن أذن له الولي فتزوج جاز على الصحيح وعن أبي الطيب ابن سلمة وغيره أنه لا يجوز كالصبي فعلى الصحيح إن عين له إمرأة لم يصح نكاح غيرها ولينكحها بمهر المثل أو أقل فإن زاد فحكى ابن القطان قولا مخرجا أن النكاح باطل والمشهور صحته لأن خلل الصداق لا يفسد النكاح فعلى هذا تبطل الزيادة ويجب مهر المثل‏.‏

وقال ابن الصباغ القياس بطلان المسمى ووجوب مهر المثل والفرق أن على التقدير الأول تستحق الزوجة مهر المثل من المعين وعلى قوله يجب مهر المثل في الذمة وإن قال له الولي انكح إمرأة من بني فلان فلينكح واحدة منهن بمهر المثل ولو قدر المهر ولم يعين المرأة فقال انكح بألف فلينكح إمرأة بألف فإن كان مهر مثلها ألفا فأكثر فالنكاح صحيح بالمسمى‏.‏

وإن كان أقل صح النكاح بمهر المثل وسقطت الزادة وإن نكح بألفين فإن كان مهر فثلها أكثر من ألف لم يصح النكاح لأن الولي لم يأذن في أكثر من ألف وفي الرد إلى ألف إضرار بها وإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل صح النكاح بمهر المثل وسقطت الزيادة وعن تخريج ابن خيران وابن القطان أنه متى زاد على ما أذن به الولي بطل النكاح بكل حال ولو جمع الولي في الإذن بيق تعيين المرأة وتقدير المهر فقال انكح فلانة بألف فإن كان مهر مثلها دون الألف فالإذن باطل وإن كان ألفا فنكحها بألف أو أقل صح النكاح بالمسمى وإن زاد سقطت الزيادة وإن كان مهر مثلها أكثر من ألف فإن نكح بألف صح النكاح بالمسمى وإن زاد لم يصح النكاح هكذا ذكره البغوي أما إذا أطلق الولي الإذن فقال تزوج فوجهان أحدهما وهو محكي عن أبوي علي ابن خيران والطبري وعن الداركي أنه يلغو الإذن ولا بد من تعيين إمرأة أو قبيلة أو مهر وأصحهما يكفي الإطلاق كالعبد فعلى هذا لو تزوج بأكثر من مهر المثل صح النكاح وسقطت الزيادة وإن تزوج بمهر المثل أو أقل صح النكاح بالمسمى لكن لو نكح شريفة يستغرق مهر مثلها ماله فوجهان حكاهما ابن كج اختيار الإمام وبه قطع الغزالي أنه لا يصح النكاح بل يتقيد بموافقة المصلحة ذكر ابن كج تفريعا على اعتبار الإذن المطلق وجهين فيما لو عين الولي إمرأة فعدل السفيه إلى غيرها فنكحها بمثل مهر المعينة لأنه لا غرض للولي في أعيان الزوجات‏.‏

فرع قال انكح من شئت بما شئت ذكر بعضهم أنه يبطل الإذن الحجر بالكلية‏.‏

فرع قال ابن كج الإذن للسفيه في النكاح لا يفيده جواز التوكيل لم يرفع الحجر‏.‏

فرع أما إذا قبل الولي النكاح للسفيه ففي اشتراط إذن السفيه وجهان أحدهما لا لأنه فوض إليه رعاية مصلحته فإذا عرف حاجته زوجه كما يكسوه ويطعمه وبهذا قال الشيخ أبو حامد والعراقيون وأصحهما نعم لأنه حر مكلف وقد نص الشافعي رحمه الله في المختصر أن السفيه يزوجه وليه فربما استأنس به الأولون وحمله الآخرون على أصل التزويج ثم يراعى شرطه ونقل الربيع أنه لا يزوجه وليه واتفقوا على أنه ليس اختلاف قول بل حمل قوم رواية الربيع على القيم الذي لم يأذن له الحاكم في التزويج وبعضهم على ما إذا لم يحتج السفيه إلى النكاح ثم إذا قبل له الولي النكاح فليقبل بمهر المثل أو أقل فإن زاد كان كما لو قبل الأب لإبنه بأكثر من مهر المثل ففي قول يبطل النكاح والأظهر أنه يصح بمهر المثل‏.‏

فرع لو نكح السفيه بغير إذن الولي فنكاحه باطل ويفرق بينهما فإن كان دخل بها فلا حد للشبهة وفي المهر أوجه أصحها لا يجب كما لو اشترى شيئاً فأتلفه وفيه إشكال من جهة أن المهر حق المرأة وقد تزوج ولا علم لها بحال الزوج والثاني يجب مهر المثل والثالث يجب أقل ما يتمول قلت وإذا لم نوجب شيئاً ففك الحجر فلا شيء عليه على المذهب كالصبي إذا وطىء ثم بلغ وحكى الشاشي فيه وجهين و الله أعلم‏.‏

فرع قال الأكثرون يشترط في نكاح السفيه حاجته إليه وإلا فهو إتلاف ماله بلا فائدة وبنوا على هذا أنه لا يزوجه إلا واحدة كالمجنون قالوا والحاجة بأن تغلب شهوته أو احتاج إلى من يخدمه ولم تقم محرم بخدمته وكانت مؤن الزوجة أخف من ثمن جارية ومؤنها ولم يكتفوا في الحاجة بقول السفيه لأنه قد يقصد إتلاف المال بل اعتبروا ظهور الأمارات الدالة على غلبة الشهوة وحكى الإمام وجها أنه يجوز تزويجه بالمصلحة كالصبي ولم يعتبر الإمام والغزالي ظهور أمارات الشهوة واكتفيا فيها بقول السفيه‏.‏

فرع إذا طلب السفيه النكاح مع ظهور أمارة الحاجة إن اعتبرناه دونه إن لم نعتبره وجب على الولي إجابته فإن امتنع فتزوج السفيه بنفسه فقد أطلق الأصحاب في صحة النكاح وجهين أصحهما عند المتولي لا يصح وقال الإمام والغزالي إذا امتنع الولي فليراجع السفيه السلطان كالمرأة المعضولة فإن خفت الحاجة وتعذرت مراجعة السلطان ففي استقلال السفيه حينئذ الوجهان‏.‏

فرع يصح طلاق المحجور عليه فإن كان مطلاقا سري بجارية‏.‏

سبق في الحجر وذكر أبو الفرج الزاز أنه إن بلغ رشيدا ثم طرأ السفه فنكاحه متعلق بالسلطان وإن بلغ سفيها فهل يفوض إلى السلطان أم إلى الأب والجد وجهان وأطلق ابن كج أنه يزوجه القاضي وأنه إن جعله في حجر إنسان زوجه الذي هو في حجره وقال الإمام إن فوض إلى القيم التزويج زوج وإلا فلا‏.‏

قلت الأصح أنه إن كان له أب أو جد فالتزويج إليه وإلا فلا يجوز أن يزوجه إلا القاضي ومن فوض إليه القاضي تزويجه وممن صرح بهذا التفصيل وجزم به الشيخ أبو محمد في شرح المختصر و الله أعلم‏.‏

فرع قال البغوي إقرار السفيه بالنكاح لا يصح لأنه ليس ممن وهذا قد يشكل بإقرار المرأة فرع للمحجور عليه بفلس النكاح وتكون مؤنه في كسبه لا فيما في السبب الخامس الرق فنكاح العبد بغير إذن سيده باطل وبإذنه صحيح سواء كان سيده رجلا أو إمرأة ويجوز إذن سيده في إمرأة معينة أو واحدة من القبيلة أو البلدة ويجوز مطلقا وإذا قيد فعدل العبد عن المأذون فيه لم يصح نكاحه وحكى الحناطي وجها أنه إن كان قدر مهرا فنكح غير المعينة به أو بأقل صح والصحيح الأول وإذا أطلق الإذن فله نكاح حرة أو أمة وفي تلك البلدة أو غيرها وللسيد منعه من الخروج إلى البلدة الأخرى ولو قدر مهرا فزاد فالزيادة في ذمته يطلب بها إذا عتق ولو نكح بالمقدر إمرأة مهرها أقل فقد ذكر الحناطي فيه ثلاثة إحتمالات‏:‏ أصحها صحة النكاح ووجوب المسمى في الحال والثاني أن الزيادة على مهر مثلها يطلب بها إذا عتق والثالث بطلان النكاح ولو رجع عن الإذن ولم يعلم به العبد حتى نكح فهو على الخلاف في الوكيل كذا ذكره ابن كج ولو طلق العبد بعدما نكح بإذن سيده لم ينكح أخرى إلا بإذن جديد ولو نكحها نكاحا فاسدا فهل له نكاح أخرى فيه خلاف لبني على أن الإذن يتناول الفاسد أم يختص بالصحيح ولهذا أصل سيأتي إن شاء الله تعالى فصل هل السيد إجبار العبد البالغ على النكاح قولان القديم نعم والجديد لا فإن كان صغيرا فالأصح أنه كالكبير وقيل يجبر قطعاً واختاره ابن كج والكبير المجنون كالصغير فإن جوزنا الإجبار فللسيد أن يقبل النكاح للبالغ وله أن يكرهه على القبول ويصح لأنه إكراه بحق كذا قاله البغوي وقال المتولي لا يصح قبوله كرها ويقبل إقرار السيد على العبد بالنكاح كإقرار الأب على بنته ويجوز أن يزوج أمته بعبده الصغير والكبير ولا يجب مهر وفي استحباب ذكره قولان الجديد استحبابه وإذا طلب العبد النكاح فليجبه السيد ولا تجب الإجابة على الأظهر فإن أوجبنا فامتنع سيده زوجه السلطان كالمعضولة ولو نكح بنفسه قال الإمام هو كما لو طلب السفيه وامتنع الولي فنكح بنفسه والمدبر والمعلق عتقه كالقن ومن بعضه حر لا يجبر ولا يستقل وفي وجوب إجابته الخلاف والمكاتب لا يستقل ولا يجبره السيد ولو نكح بإذن السيد صح على المذهب وقيل قولان كتبرعه فإن صححنا ففي وجوب إجابته الخلاف كالقن وأولى بالوجوب والعبد المشترك هل لسيديه إجباره وعليهما إجابته فيه الخلاف المذكور في الطرفين ولو دعاه أحدهما إلى النكاح وامتنع الآخر أو العبد فلا إجبار ولو طلب أحدهما مع العبد وامتنع الآخر فعن الشيخ أبي حامد أنه كالمكاتب وقال ابن الصباغ لا تؤثر موافقة الآخر‏.‏

فرع له إجبار أمته على النكاح سواء الصغيرة والكبيرة والبكر والثيب والعاقلة والمجنونة وإن طلبته لم يلزمه إجابتها إن كانت ممن يحل له وطؤها وكذا إن لم يحل على الأصح كالأخت ولو ملك أختين فوطىء إحداهما لم يجبر على تزويج الأخرى قطعاً لأن تحريمها عليه لعارض والمدبرة والمعلق عتقها كالقنة وكذا أم الولد على الصحيح ومن بعضها حر لا تجبر ولا يجبر سيدها أيضاً على الأصح والمكاتبة لا تجبر ولا تنكح دون إذنه وفي وجوب إجابتها وجهان قلت الأصح لا تجب والله أعلم‏.‏

وفي وجه لا تزوج أصلا لاختلال ملك المولى وعدم استقلالها‏.‏

فرع لا يزوج السيد أمة مكاتبه ولا عبده ولا يزوجها المكاتب بغير سيده وبإذنه قولان كتبرعه

فرع إذا كان لعبده المأذون له في التجارة أمة فإن لم يكن دين جاز للسيد تزويجها بغير إذن العبد على الأصح وقيل لا إلا أن يعد الحجر عليه لاحتمال أن يحدث دين ولا يفي ما في يده به وإن كان عليه دين وزوجها بإذن العبد والغرماء صح وإن زوج بإذنه دونهم أو بإذنهم دونه لم يصح على الأصح وبيع السيد ووطؤه وهبته هذه الجارية كتزويجها في حالتي قيام الدين وعدمه وإذا وطىء بغير إذن الغرماء فهل عليه المهر وجهان قلت لعل أصحهما الوجوب لأن مهرها مما يتعلق فإن أحبلها فالولد حر والجارية أم ولد إن كان موسراً وإن كان معسرا لم تصر أم ولد بل تباع في الدين فإن ملكها بعد فالحكم كما سبق في المرهونة وكذا الحكم في استيلاد الجارية الجانية وفي استيلاد الوارث جارية التركة إذا كان على المورث دين وإذا لم نحكم باستيلاد في الحال وجب قيمة ولد جارية العبد المأذون وجارية التركة ولا يجب في ولد الجانية والمرهونة لأن حق المجني عليه والمرتهن لا يتعلق بالولد ولو أعتق عبد المأذون وعلى المأذون دين أو أعتق الوارث عبد التركة وعلى المورث دين قال البغوي قيل في نفوذ العتق قولان كإعتاق المرهون‏.‏

والمذهب أنه إن كان معسراً لم ينفذ وإن كان موسراً نفذ كالإستيلاد وعليه أقل الأمرين من الدين وقيمة العبد كإعتاق العبد الجاني‏.‏

فرع تزويج من تعلق برقبتها مال لا يجوز بغير إذن المجني عليه كان السيد معسراً وإن كان موسرا جاز على أحد الوجهين وكان اختيارا للفداء قلت الجواز أصح و الله أعلم فرع تزويج السيد أمته هل هو بالملك أم بالولاية وجهان‏:‏ أصحهما بالملك ويتفرع عليهما صور منها إذا سلبنا الفاسق الولاية زوجها إن قلنا بالملك وإلافلا ومنها إذا كان لمسلم أمة كتابية فله تزويجها على المذهب وهو المنصوص وإنما يتصور تزويجه إياها بعبد أو حر كتابي إذا حللناها لهما ومنها إذا كان للكافر أمة مسلمة أو أم ولد قال ابن الحداد يزوجها بالملك والأصح المنع ولو كان لمسلم أمة مجوسية أو ذمية فهل له تزويجها وجهان‏:‏ صحح الشيخ أبو علي الجواز وقطع البغوي بالمنع وما ذكرناه من الخلاف في أن تزويج الأمة باللك أم بالولاية لا يجري في تزويج العبد إلا إذا قلنا للسيد إجباره فلو كان للكافر عبد مسلم ورأينا الإجبار ففي إجباره إياه الخلاف في كونه يزوج أمته المسلمة وإن لم نر الإجبار لم يستقل العبد ولكن يأذن له السيد ليسقط حقه فيستقل العبد حينئذ كما تأذن المرأة لعبدها فيتزوج وإن كانت ليست أهلا للتزويج ومنها قال المتولي للمكاتب تزويج أمته إن قلنا بالملك وإلا فلا فصل عبد الصبي والمجنون والسفيه لا يزوجه وليهم على الصحيح وقيل يجوز فقد تقتضيه مصلحة ولو طلب عبدهم التزويج فإن لم نجبر السيد الرشيد لم يجز لوليهم الإجابة وإن أجبرناه فعلى وليهم الإجابة وأما أمة الصبي والمجنون والسفيه فيجوز لوليهم تزويجها على الأصح إذا ظهرت الغبطة وقيل لا وقيل تزوج أمة الصبية دون الصبي فقد يحتاج إليها إذا بلغ فإن جوزنا قال الإمام يجوز تزويج أمة الثيب الصغيرة وإن لم يجز تزويجها ولا يجوز للأب تزويج أمة البكر البالغة وإن كان يقهرها وفيمن يزوج أمة الصغير والمجنون وجهان‏:‏ أحدهما ولي ماله نسيبا كان أو وصيا أو قيما كسائر التصرفات وأصحهما أنه ولي النكاح الذي يلي المال وعلى هذا غير الأب والجد لا يزوج أمة الصغير والصغيرة والأب لا يزوج أمة الثيب الصغيرة فإن كانت مجنونة زوج وإن كانت لسفيه فلا بد من إذنه‏.‏

فرع أمة المرأة إن كانت مالكتها محجورا عليها فقد سبق بيانها وإلا فيزوجها ولي المرأة تبعا لولايته عليها وسواء الولي بالنسب وغيره والأمة العاقلة والمجنونة الصغيرة والكبيرة ولا حاجة إلى إذن الأمة ويشترط إذن مالكتها نطقا وإن كانت بكرا إذ لا تستحي

 فصل أعتق في مرضه أمة

قال ابن الحداد لا يجوز لوليها الحر والأخ تزويجها حتى يبرأ أو يموت وتخرج من ثلثه لأنها إنما تعتق كلها على هذين التقديرين ووافقه على هذا جماعة منهم ابن كج وقال ابن سريج وأبو زيد والأكثرون يجوز لوليها تزويجها لأنها حرة في الظاهر فعلى هذا النكاح صحيح ظاهراً فإن تحققنا بعد ذلك نفوذ العتق تحققنا مضي النكاح على الصحة وإلا فإن رد الورثة أو أجازوا وقلنا الإجازة عطية منهم بان فساد النكاح وإلا بان صحته ثم إن لم يكن للمعتق مال سواها فالمسألة على ما ذكرنا‏.‏

وإن كان له مال يفي ثلثه بقيمتها فمقتضى كلام ابن الحداد وجماهير الناقلين أنه كذلك قال الإمام ويجوز أن يقال على مقتضى قول ابن الحداد النكاح هاهنا محمول على الصحة ويجوز خلافه لضعف ملك المريض‏.‏

قال الشيخ أبو علي ومفهوم كلام ابن الحداد أنه إذا لم يكن لها ولي غير السيد فزوجها صح لأنها إن لم تخرج من الثلث فهو ولي ما عتق بالولاء ومالك ما لم يعتق فإن زوجها السيد ولها ولي مناسب إن كان بإذنه صح قطعاً وإلا فلا قطعاً‏.‏